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顾萍律师 律师介绍顾萍律师,武汉大学硕士研究生,广东国晖律师事务所合伙人律师(执业证号:14403200311115421)。从业经历2003年开始在深圳执业,至今为止从事律师行业超过十五年,2005年加盟和参加创建广东... 详细>>

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律师姓名:顾萍律师

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经济犯罪

经济刑法概述及体系建构初探

市场经济是法治经济,法治是市场的内在要求,市场经济的健康发展需要稳定的秩序。就此而言,在维护市场经济秩序的法律体系中,经济刑法不失为维护市场经济秩序的利器。市场主体之间的公平竞争,需要完善的法律体系加以规范,市场本身的局限性与弊端,同理需要健全的法律机制来约束与引导。伴随1979年7月1日我国第一部刑法典的诞生,其中包含了经济刑法的内容,现代意义的经济刑法开始在我国法律史中真正出现。从我国社会主义市场经济秩序发育发展的漫长历程中看,经济刑法正在并将日益发挥不可缺少、不可替代的作用。

那么,如何来给经济刑法下个准确的定义呢?“经济刑法”迄今仍不是一个严格法律意义上的法律概念。它是法律学者们为便利于从刑法学的角度研究和探索经济犯罪问题,而采用的一个学理性称谓。经济刑法不外乎是关于经济犯罪及其刑事责任方面法律规范的总称。相对“经济刑法学”的概念,就是用于对经济刑法进行系统研究并形成相对独立的理论体系的概括,其作为刑事法律学中的一个分支,专门研究经济刑法规定的经济犯罪及其刑事责任,并对经济刑事立法和经济刑事司法的一般规律进行理论概括的科学。据笔者查考,最早提出经济刑法一说的,是刘白笔同志在1986年9月26日《中国法制报》上发表的《经济刑法初探》一文;第一部以此冠名的著作问世也是刘白笔、刘用生在1989年合著的《经济刑法学》(由群众出版社出版),此后1990年陈兴良教授主编了《经济刑法学》(由中国社会科学出版社出版)、1991年赵长青所著《经济刑法学》(由重庆出版社出版)、2001年陈泽宪主编的《经济刑法新论》(由群众出版社出版)、2003年宫厚军著《经济犯罪与经济刑法研究》(由中国方正出版社出版),等相继同类著作出版发表,标志这一学科的建立,并日趋成熟。

经济刑法学的建立及发展,离不开对经济犯罪的研究,提及经济犯罪,有关论点著作可谓是比比皆是,无须笔者赘言。对经济刑法的的概念和范围的理解与对经济犯罪的概念和范围的理解,应该是如出一辙,只不过经济刑法学对刑法学的原理并不作重复性研究,而是研究其对经济犯罪和经济刑法问题的具体适用,尤其更侧重于对经济犯罪的法律特征和刑罚规律特点,以及对经济刑事立法与司法中的某些特殊性问题展开比普通刑法学更加深入的专门研究,二者是密不可分的,既有交叉,又有延伸,既有包容,又有升华。经济犯罪学侧重研究经济犯罪的原因、规律、类型特征,以及对经济犯罪的预测和各种预防对策,而经济刑法学在研究经济犯罪的同时,更注重的是经济犯罪的犯罪构成特征和刑罚适用,以及刑法关于经济犯罪规范的制定、修改、释解。

现行经济刑法的特点主要如下:

(一)、较为全面涵盖了经济犯罪的范围。1997年修订后的刑法较1979年时刑法相比较,有关经济犯罪的规定包含刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪,第五章侵犯财产罪(第271、272、273条),第六章妨害社会管理秩序罪中的第六节破坏环境资源保护罪,第八章贪污贿赂罪。可以说凡是与经济领域方面相关联的,基本上涵盖了经济犯罪规制。经济犯罪作为犯罪的种类之一,由于其涉及罪名居多,业已在传统的刑法中占有一席之地,各地从上至下自传统的刑事犯罪侦查机构中另外分离出来的经济犯罪侦查机构设置足以验证。

(二)、经济刑法赋予的侦查权限并非完全由公安机关独家承担,上述刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪,第五章侵犯财产罪(第271、272、273条),第六章妨害社会管理秩序罪中的第六节破坏环境资源保护罪,是由公安机关侦办外,而第八章贪污贿赂罪归人民检察院查办,另侵犯财产罪的270条侵占罪及生产销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪中除严重危害社会秩序和国家利益且被害人有证据证明的轻微刑事案件直接告诉人民法院处理。

(三)、规定设有了单位犯罪,或称之为法人犯罪,大多类经济犯罪单位可以构成其犯罪主体,而且刑罚上实行的是双罚制。

(四)、加大了财产刑的刑罚力度,由于经济犯罪的特殊属性,都不可避免不同程度要造成国家、集体和个人的经济损失,由此,在经济犯罪刑罚处罚上都要在紧随主刑之后设置一定幅度的财产刑方式的附加刑,如“并处或单处X万元以上X万元以下罚金或没收财产。”

(五)、经济刑法与同类经济行政法相互交叉,经济犯罪首先必须是违反了其相应的行政法律法规,如妨害公司企业管理犯罪首先违反的是《公司法》,金融犯罪首先违反的是《商业银行法》,税收犯罪首先违反的是《税收征管法》,走私犯罪首先违反的是《海关法》,侵犯知识产权犯罪首先违反的是《专利法》等等。在许多经济行政法律中的法律责任部分均标有一定成分的经济刑法的刑事规范,如“构成犯罪的,依法追究其刑事责任”或“情节严重的,移送司法机关追究刑事责任”。由此可见,经济刑法是建立在国家各类行政法律基础之上的,具有不同违法层面的同质性。只不过经济刑法是对经济违法行为多层次制裁中的最后手段,而不应作为初始和唯一的制裁手段罢了。

在以住的体系研究之中,虽然大都承认经济刑法是刑法学的一个分支,很多著述也冠以“经济刑法”之名,但是纵观其内容,绝大多数是按照纯正的经济犯罪罪名构成体系进行泛泛研究的。这样,所谓经济刑法的研究丧失了自身的特点而成为对刑法进行注释研究的一部分,其学科的独立价值几近丧失。当然,必须承认注释刑法学的重要作用,但是,任何停滞于对经济犯罪法条进行注释,最终只会使经济刑法学丧失理论先导而成为御用工具。因此,我们除了强调经济刑法学科的独立价值外,还必须在体系和内容上体现这一独立价值,从而为促进经济刑法的立法科学化、设计合理化、操作规范化提供足够的、实在的参考依据,否则空有其名,没有真正的研究意义可言。前面所述及到的陈兴良教授主编的《经济刑法学》一书中,认为经济刑法学具有与普通刑法学不同的特殊性,在构建其体系时,应当考虑以下因素:其一,经济刑法的散在性,不一定在一个统一的法典中,经济刑法学建立时就应当超越法条注释的约束,将理论研究的触角伸向立法;其二,经济刑法的特殊性,经济刑法是特别刑法,所以经济刑法学只研究那些与经济有关的具体的特殊问题;其三,经济刑法学的研究内容,不应局限于对经济犯罪构成及其处罚问题的研究,而应在更大程度上联系有关经济法规内容,侧重于划分具体经济犯罪与经济违法的界线。还应根据犯罪发生的规律,对经济犯罪进行超前性研究。此外,陈兴良教授还认为,经济刑法学应当分为总论和分论,总论又分为上篇和下篇。上篇的内容为经济刑事立法,包括经济刑事立法原则、经济刑事立法方式、经济刑事立法内容、经济刑事立法技术等。下篇内容为经济刑事司法,包括经济犯罪的认定、经济犯罪的量刑、经济犯罪数额与定罪量刑,法人经济犯罪与定罪量刑、共同经济犯罪与定罪量刑、经济犯罪刑事诉讼。[page]

参考和借鉴陈兴良教授之观点,结合笔者自身多年所从事的经济犯罪侦查工作实践,现提出以下几点关于经济刑法建构之原则性建议。

(一)、适度原则

公平正当的自由竞争是市场经济的本质特征,没有竞争就没有市场经济,这是由市场经济的内在机制即价值规律和供求关系决定的。竞争需要自由,没有自由便没有竞争的活力;竞争自由又需要公平,没有公平正当的竞争,就不会有良好的市场秩序。只有同时保障竞争的自由与公平,才能保证有限的资源得到最优化最有效的配置。刑法是一柄双刃剑,正确地运用刑法功能参与市场经济的法律调控,能够通过惩治危害市场经济的犯罪活动,有力地保障良好公平的竞争秩序,促进市场经济的繁荣与发展。与此同时,相对于经济行政法,经济刑法又是“不得已”的后盾法,如果滥用刑罚利器,将会造成对富有创造性的经济活动的不当干预,压抑竞争自由和市场活力。因此,在经济刑事立法活动中,科学地把握适度原则至关重要。在立法上确定市场经济活动中罪与非罪的界限,应坚持“较大的社会经济危害性”标准,应坚定刑法谦抑性的原则,应坚守主客观相一致的刑事认定标准,即只能是当某些行为对市场经济秩序构成较大危害,国家非以严厉的反应手段不足以有效遏制时,才有必要从立法上考虑将这些危害经济的行为规定为犯罪,以发挥刑法所特有的调控功能。刑法并非处罚所有的侵害或者威胁法益的行为,刑法只处罚被法条类型化的值得处罚的行为。相对与此,经济刑法必须寻求合适的介入机会,才能在经济发展、社会保护和人权保障之间求得平衡。英国学者威廉。葛德文曾经指出“最荒谬的莫过于把动用刑罚看成是进步源泉,真正的政治家会竭力把动用刑罚限制在最小的范围内并不断寻求减少使用它的机会,而不是增加运用刑罚的机会并把它当作挽救一切道德败坏的药方。”此语无疑对我们尽量缩减刑事制裁范围,防止其扩大化趋势,以加快实现和谐社会进程是值得深刻理解和反思的。

(二)、轻刑化原则

严密法网的基础上,尽可能适当采用轻刑化措施,业已成为世界各国的司法发展方向。既然重刑对整个社会发展赞成缺陷,那么,在采取相应社会政策防范经济犯罪发生的同时,经济犯罪的刑事责任趋向于温和性、刑罚轻缓化就是一个必然的理性的选择。经济犯罪的目的在于直接或者间接地牟取非法经济利益,而这些经济利益在客观上可以用金钱或财物加以量化并弥补,大多经济犯罪不及杀人、抢劫、放火、伤害等暴力犯罪那样造成直接的、明显的、甚至惨烈的社会危害后果,未尝不可将经济刑法向保障人权方向倾斜。刑罚的轻缓化标志着人类社会的文明进步,地方经济的发展和人性价值的实现。2007年1月1日,死刑核准权由最高人民法院收回统一行使,已经昭示出我国刑事司法的一大进步。但根据我国的国情,当前还不能废除死刑,但从我国构建社会主义和谐社会现实出发,贯彻“少杀、慎杀”刑事政策的要求及很多国家废除死刑的情况看,有必要废止不危及人生命的经济犯罪的死刑。关于虚开增值税专用发票犯罪死刑的设置,无数的法律专家学者一致提出了质疑,其设置已是不合适宜,早已违背刑罚的价值理念。陈兴良教授曾针对虚开增值税专用发票犯罪呼吁刑罚改革,陈明确指出,迷信死刑是不可取的,重要的是提高治理能力。对经济犯罪慎重适用死刑,要注意正确理解和处理经济犯罪的数额、情节和后果之间的关系,防止扩大解释和片面地强调数额标准。只有全面分析经济犯罪的具体情节,综合考虑经济犯罪分子的犯罪数额、危害后果、主观恶性、认真态度、退赔情况、社会影响、民愤大小等因素,才能使慎用死刑、逐步减少适用死刑的刑事政策落到实处,使死刑的适用虽然局限在最小的范围却最大限度地发挥应有的功能。在世界范围内,非刑罚化的趋同刑事背景下,刑罚轻缓化的提倡理应成为我国刑法理论和司法实践中予以关注的基点,经济刑法尤应首当其冲。我们应当意识到,在一个真正良好的法治社会中,法治的实现仅有公民对法律的形式上的遵守是不够的,更重要的是应该形成公民对于法律的信仰,使得守法不仅仅是出于对法律强制性的服从,而是成为善良公民的一种惯例、一种操守,一种生活需要。

(三)、预防性原则

通过惩罚经济犯罪维护社会经济秩序,是刑法的一项重要功能。对于经济犯罪的行为人来说,刑罚将带来严重的法律后果。其人身自由、财产权利及其从事一定的社会经济政治活动的资格,都将受到其严格的限制乃至剥夺,其家庭成员及其他经济关系密切的相关生活也可能受到不利影响。可见,由经济犯罪所引发的刑罚制裁的必要进程,犯罪人及其家庭,乃至社会,都由此付出必要的代价。因此,值得重视的问题是如何最大限度地降低这种代价,遵循惩戒和教育相结合的刑罚目的,确立经济刑事立法的预防性原则,不能强调局限和过分依赖于事后制裁,而应寻找发挥其事前预防和减少犯罪的作用。需要立法界以前瞻性的视角与平和的心态充分认识到刑罚手段在遏制经济犯罪方面的局限性,刑罚对于防止犯罪的有效性,主要在于它的及时性和不可避免性,而不在于它的严厉性,减少经济犯罪的功夫主要还在刑法之外。与其严惩,不如早防,这理念理应成为一种积极意义的经济刑法功能。市场经济犹如纵横交错的高速公路网,经济刑法就应是最为醒目的路标,它指引人们避免误入歧途,甚至发生交通事故。经济犯罪大多数是法定犯,远不及杀人、放火、强奸、投毒、盗窃等其他刑事犯罪的自然犯那样,仅凭一般社会公德标准便可判断罪与非罪。过于简单或者含混的经济刑法规定,既可能会因其缺乏具体明确的内容而形同虚设,起不到警醒世人的预防作用,也可能会因执法者理解偏差罪及无辜,应当彻底摒弃那些过于笼统、含混、难以操作的经济刑法规范,而应尽量采用叙明罪状的方式来阐明的具体的经济犯罪构成特征。当确有必要采用引证罪状或参见罪状时,则该犯罪行为方式应在相关的法律条款规定中得以详尽明确具体的表述。非法传销犯罪活动初始至今,各个地区、各类人群、各种形式,难以禁绝,少数不法分子借此敛财给众多受骗民众造成的经济损失和社会影响均非一般经济犯罪可及,但我国经济刑法一直尚未对此作出必要反应,不能不说是一个法律的漏洞,应该正视现实基础之上经过科学预测,作出相应的调控性、明示性规定,及时避免和遏制此类经济犯罪的滋生和蔓延。[page]

(四)、资格刑引入原则

犯罪源于犯罪主体,刑罚源于国家主体,刑罚是维护国家、社会和公民的利益而惩治犯罪。在社会主义市场经济条件下,经济刑法予通过有效方法惩治经济犯罪来保护社会主义经济关系,必需的是建立适当可行的刑罚体系。当今世界,许多国家的刑法都规定了资格刑,所谓资格刑是剥夺犯罪人行使一定权利的资格的刑罚方法,一般包括:政治权利、业务权利、职业权利等,如苏俄刑法典规定可以判处剥夺犯罪人担任一定职务或从事某种活动的权利;法国刑法典中,资格刑包括禁止权利、丧失权利或资格、撤销权利、关闭机构或张贴宣告之决定,或者在新闻报刊或运用视听传播方式公布此决定等。而反观我国刑法中,资格刑属于附加刑,只包括驱逐出境(适用于在中国居住的外国人)和剥夺政治权利,而剥夺政治权利又对经济犯罪适用的极少,大多性质严重的贪污罪、受贿罪在判处死刑时,才可以附加剥夺政治权利.在主刑逐显轻缓化和死刑趋于废除的背景下,经济刑法中引入资格刑,已成司法改革潮流方向。众所周知,经济犯罪是一种贪利型犯罪,犯罪人是自私自利、唯以是图的心理支配下铤而走险实施的,其犯罪主体大都具有从事某种经营活动的资格,具有某一合法的职业,一定的专业技能,以至担任一定的公职,这类人之所以能够实施犯罪,主要是凭借其业务的娴熟性、专业的特殊性、行为的智能性和职务的便利性。如果对其只单纯适用于主刑或罚金刑,而不剥夺其从事与其犯罪行为有关的职务或专业资格,那么当行为人的主观意志再次与其业务能力相结合,就会催生新的经济犯罪。例如,对刑法经济犯罪中的欺诈发行股票、证券罪,责令其犯罪主体在同类行业中的准入;虚开增值税专用发票罪对犯罪主体停止对供应和使用增值税专用发票;假冒注册商标罪中限定其商标的申报、核准、注册;提供虚假证明文件罪中吊销犯罪主体中承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务的中介组织人员的特定专业资质,如此一一列举的资格刑处罚方式,既能剥夺这类犯罪群体凭智慧、金钱和努力换就并在经济犯罪得以发挥作用的职业专业资格(权利),同时从源头上瓦解了此类犯罪再生的可能性,也有利于推进诚信制度在经济社会中的确立和养成。从这个意义上说,对经济犯罪适当适用资格刑罚,同样会起到其他刑罚措施震慑、教育、惩戒的功能。遗憾的是,许多完全适用于经济犯罪的具有资格刑罚性质的措施并不属于经济刑法的刑罚措施,而是广泛见诸于经济行政法的处罚措施之中,如行政处罚法中的“责令停定整顿或者关闭”“暂扣或者吊销许可证”“暂扣或吊销营业执照”等等,无论是哪一种方式,对经济犯罪的行为人而言,其惩治作用并不比罚金刑逊色,其严厉程度甚至超过了刑罚措施,将这些措施上升为刑罚措施纳入经济刑法,还是仍然作为行政处罚措施规定在经济行政法中,确实是个值得选择的问题。

(五)宽严相济原则

根据构建和谐社会的需要,党中央提出“宽严相济”作为国家的基本刑事政策,以便最大限度地增加和谐要素,最大限度减少不和谐因素,最高人民法院、最高人民检察院的负责人每年都在全国人代会上的工作报告中说到如何执行宽严相济的刑事政策。据此各级政法机关都应解放思想,实事求是,秉持以人为本的理念,确有必要将社区矫正与法制教育工作有机结合,强化督促各类经济犯罪案件的投案、自首、主动悔过、返赃退赔;牢固树立恢复性司法理念,坚持教育、感化、挽救工作齐头并进;鼓励刑事和解、诉辩交易机制更多机会介入经济犯罪案件的侦办全过程;对那些危害性不大、主观恶性小、悔罪态度好、主动挽回经济损失效果好、受到被害一方谅解的,适当判处一些缓刑、假释;将取保候审、监视居住、相对不诉等轻缓性法律措施作为经济犯罪中的可以适用情形,以上都需要在经济刑法中作出回应,以使宽严相济原则得以彰显。由于经济犯罪大多以造成被害人的经济损失为危害结果,被害人所追求的多以挽回经济损失为最终目的,适当弱化自由刑设置,注重适用财产刑以补充,必要时完全可以依法单处罚金。司法实践表明,根据犯罪分子的经济状况和犯罪行为程度的危害程度,受害人的诉求意见,减少严酷的主刑刑罚机会,选择相应的罚金等财产刑,较好弥补由此造成相应的经济损失,同样乃至会更好起到惩戒、教育、改造的社会效果。否则重视主刑、忽视财产刑,会产生“坐牢一阵子、舒服一辈子”的现象,难以消除被害人的不满情结,也不利于有效打击经济犯罪。当然,在对经济犯罪准确适用财产刑的同时,并不是一味地、无原则地忽略主刑,只有坚持主刑和财产刑互补互济,才能更好地在宽严相济的刑事政策框架内收到相得益彰的刑罚效果。十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议提交的刑法修正案(七)中关于拟对偷税犯罪的修正,就已显露出宽严相济原则在经济犯罪案中恰到好处的运用。草案规定“对于偷税犯罪的初犯者,经税务机关依法下达追缴通知书,补缴应纳税款,滞纳金,并且接受行政处罚的,不予追缴刑事责任。”打击偷税犯罪的主要目的在于维护税收秩序,保证国家税收收入正常入库,而对偷税犯罪的初犯者,依法履行纳税义务,法律明文规定可不再担当刑责,极大弱化对此类经济犯罪介入的司法刚性,促进和谐司法的渐进。坚持用科学发展观统领全局,革除不适应、不符合科学发展观的立法思想及执法观念,着力构建科学发展体制机制,推动经济刑法进一步走上科学发展的轨道。达到融法、理、情、事于一体,做到案结事了,定纷止争,实现经济效果、社会效果、政治效果和法律效果的有机统一。

(六)协调性原则

前面提到,经济刑法完全是建立在相关的经济行政法基础之上的,既然如此,经济刑法立法就应该责无旁贷地与其他依附的经济法律立法活动的具体运作加强协调,否则会大大削弱经济刑法在市场经济发展中的调控功效。

在市场经济调控机制中,大量的经济行政法具有十分重要的地位,如公司法、税法、商业银行法、票据法、产品质量法、商标法、合同法、保险法、会计法等,它们各自承载着大部分法律的调控功能。加强经济刑法立法与经济行政法的协调,主要应体现在三个方面:一是立法进程的协调。譬如:针对传销的现实危害及有增无减的发展态势,如果增设非法传销罪,也要求在工商行政法规中对非法传销行为作出相应明确的规定。又如1997年刑法规定了诸如伪造、变造证券罪、伪造、变造股票、公司、企业债券罪、欺诈发行股票证券罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、内幕交易、泄露内幕信息罪诱骗投资者买卖证券罪、操纵证券交易价格罪等若干证券类经济犯罪,可是与此应当找以解答的《证券法》滞后于2005年10月才全面修订颁布。再如1999年12月25日颁布的《刑法修正案》之(一)的第六条,已将期货交易活动纳入刑法调控范围时,《期货交易法》尚未出台,不能不说经济刑法与其所援引的经济行政法出现了脱节,难以达到协调并用之效果。二是有关法律规范的协调。经济行政法律通常是一般违法性,经济刑法是刑事违法性,同为经济违法行为的禁止性法律,当这些规范所禁止的经济违法行为达到一定的严重程度,就上升到由相关经济刑法规范协调,如何正确区分和认定经济违法和经济犯罪,经济纠纷和经济犯罪,经济欺诈和经济犯罪合同违约与经济犯罪,不当得利与经济犯罪等等,都需要精准界定和严格甄别,需要对经济犯罪的罪状的规定方式应尽量明确,亦即多采用叙明罪状,某种较为复杂的经济犯罪的具体行为表征及相关内容,需要在有关经济行政法律的相应条文中给予呼应。此为加强刑法规范的预防功能及方便司法实务。2008年8月31日《检察日报》第三版发表了华东政法大学教授游伟的文章,题目是“脱典而出—经济刑法的再生之道”其观点主张做为经济行政法的禁止性规定的经济刑法应该脱离刑法典,回归作为母体的经济行政法内。其要义在于加快两法的和谐统一。三是处理部分的协调。经济刑法规范中的罚则与经济行政法中的罚则二者能否相互折抵,不同层次的相关罚则如何分别执行,还有,经济行政法中涉及经济犯罪的如何移送,经济刑法如何介入合适,相互证据能否予以采信等,都亟待二者的有序衔接配套。早在1997年,赵长青主编的《经济刑法学》中认为,经济刑法学是对民事法律、经济法律、行政法律的补充,建议把刑法规范与经济、行政、民事法律规范衔接起来。对此笔者表示赞同,理由是经济刑法在某种意义上是构建在经济行政法上的保证法,或称最后的一道防线,刑事罚则只能是对不同危害程度的违法行为多层次制裁中的最后手段,充分发挥各种法律手段在市场经济建设中的综合调控功能,尤为重要。[page]

综上不难得出,经济刑法体系的研究、完善、发展,旨在更好地指导司法实践,更好地适应打击不断增长的新型经济犯罪需要,更好地促进经济发展,社会和谐稳定。(来源:北大法律信息网)

张瑞·吉林省公主岭市公安局经侦大队


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